Abaixo apresento a íntegra do Habeas Corpus impetrado e cuja liminar foi deferida mas desrespeitada pela Vara de Ubatuba. (conforme matéria já publicada)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MARCOS DE BARROS LEOPOLDO GUERRA, brasileiro, solteiro, empresário, portador do RG 15.895.859-7 SSP-SP e do CPF 130.113.538-08, residente e domiciliado à Rua Santa Genoveva, 167 – Praia do Tenório – Ubatuba – SP, em causa própria, vem respeitosamente impetrar:
ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE
LIMINAR - URGENTE
tendo como Autoridade Coatora o Exmo. Sr. JUÍZ DE DIREITO DA 2ª. VARA CRIMINAL DA COMARCA DE UBATUBA – ESTADO DE SÃO PAULO, pelos fatos e fundamentos a seguir:
1 – Dos Fatos
O paciente (Doc. 001) foi denunciado, em 23 de fevereiro de 2010, pela alegada suposta incursão nas penas do artigo 138, c/c. artigo 141, inciso II do CPB, estando a responder ao processo criminal n° 642.01.2010.000959-9.
Conforme a denúncia (Doc. 002) o paciente, em 30 de julho de 2009, na qualidade de colunista da revista eletrônica “O GUARUÇÁ” (http://www.ubaweb.com.br/), assinou artigo caluniando Eduardo de Souza Cesar, até a presente data, prefeito municipal da Estância Balneária de Ubatuba. Na denúncia, totalmente desprovida de um maior embasamento, Percy Cleve Kuster – 3º. Promotor de Justiça de Ubatuba, alega, de modo limitado e sem sucesso, que o ora paciente teria imputado, ao prefeito, falsamente fato definido como crime.
O texto contendo as supostas calúnias, abaixo transcrito, foi apresentado na exordial do MP e é a base dessa insensata denúncia crime.
“Haja o que houver, a única certeza absoluta de Eduardo César é que ele não será algemado. Conforme decisão do STF ninguém poderá ser algemado a não ser que seja uma ameaça para a segurança de quem o detiver.
Parece que esta é a única boa notícia para Eduardo pois pelo rumo que as investigações e processos já existentes de corrupção ativa e passiva têm tomado, creio que quem pretenda concorrer em algum concurso de popularidade não gostará de aparecer ao lado dele.”
Demonstrando pouco ou nenhum conhecimento técnico sobre as condições de elaboração de uma peça crime, o já citado e até então membro do parquet afirma textualmente:
“Ante a subsunção da conduta do denunciado à norma incriminadora do artigo 138 combinado com o artigo 141, inciso II, do Código Penal, requeiro a sua citação para oferecer defesa preliminar e se ver processar, sob pena de revelia,...”
O fenômeno jurídico da subsunção somente ocorre quando um determinado fato ocorrido possua todos os requisitos previstos na norma. No caso concreto fica evidente que Percy Cleve Kuster ou desconhece o significado do termo jurídico utilizado ou simplesmente imaginou que através de uma ação penal o ora paciente se intimidasse e se retratasse.
Percy Cleve Kuster não conseguiu apresentar qual foi a imputação de ato tido como crime feito pelo paciente, em seu texto. As frases “não será algemado”, “ninguém poderá ser algemado”, “pelo rumo das investigações e processos já existentes de corrupção ativa e passiva têm tomado” e “quem pretenda concorrer em algum concurso de popularidade não gostará de aparecer ao lado dele” não representam que o ora paciente tenha afirmado que Eduardo de Souza Cesar – prefeito de Ubatuba, tenha praticado crime. Na realidade a matéria apenas afirma que Eduardo de Souza Cesar possui processos e investigações por suposta prática de corrupção ativa e passiva.
As afirmações do ora paciente são fatos e informações públicas não resguardadas pelo segredo de Justiça, disponíveis no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Como se não bastasse Eduardo de Souza Cesar é agente político, portanto as informações sobre ações ou omissões do mesmo é fato relevante e de interesse público. Diferentemente do que pretendeu indicar Percy Cleve Kuster, em sua exordial, o ora paciente limitou-se a fornecer informação pública e de interesse a população de Ubatuba. Não há que se falar em imputação falsa de fato definido como crime quando o ora paciente publicou matéria contendo fatos reais, de investigações reais e processos existentes contra a pessoa de Eduardo de Souza Cesar.
DA TIPIFICAÇÃO
O tipo penal possui aspectos objetivos e subjetivos. No presente caso é de se levar em consideração que Eduardo de Souza Cesar na qualidade de prefeito de Ubatuba se assemelha a figura do agente público, sendo um agente politico, portanto sujeito às criticas da população e, principalmente, sujeito a ter divulgado e comentados pelos mais diversos meios de comunicação, todo e qualquer indiciamento, denúncia, processo ou investigação Civil ou Criminal. A divulgação de tais situações não consiste e nem sequer determina por si só o intuito de macular a imagem de quem quer que seja. É fato incontestável que Eduardo de Souza Cesar ao se desligar da função de prefeito cairá, inexoravelmente, no ostracismo peculiar aos que encerram a função pública. Por ora e única e exclusivamente por possuir função pública, suas ações e omissões são de interesse público, não devendo, as publicações publicadas sobre tais fatos, serem confundidas com animus difamandi, caluniandi ou injuriandi. Nesse sentido os tribunais assim decidiram:
"- Nos crimes contra a honra o lado subjetivo do ilícito merece exame profundo. No que se refere à calúnia, exige-se que a intenção de lesar ou ofender a honra alheia fique cabalmente demonstrada. Assim há de ser porque o fato tomará caráter de licitude ou ilicitude, segundo intenção com que o agente o praticou" TACRIM-S.P., R..Tribs.vol. 603/305.
"- Não há calúnia sem dolo e o animus defendendi não se concilia com o dolo. Logo, onde não há o fim de ofender não há calúnia"- STJ, Rel. Edson Vidigal, RSTJ, 41/309.
"- Para configuração dos delitos contra a honra, não basta que as palavras sejam aptas a ofender, é imprescindível que sejam proferidas para tal fim, sendo certo que não age dolosamente quem é impelido pela vontade de relatar as irregularidades que supõe existentes"- TACRIM-SP, Rel.Vico Mãnas, RJD 25/406.
"- Sem dolo especifico, ou seja, a intenção de ofender a honra do atingido, não se tipificam as infrações dos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal"- TACRIM-SP, Rel.Albano Nogueira, JUTACRIM, 57/ 295
DO EXCESSO DE ACUSAÇÃO
Deveria ser do conhecimento de Percy Cleve Kuster que seria possível a alteração da capitulação do fato contido na peça acusatória, quando fica evidente que a conduta descrita não possui a mínima condição de se ajustar ao tipo penal denunciado. No caso concreto a não alteração da capitulação representa excesso de acusação, pois entre o tipo denunciado e outros que porventura pudessem supostamente ter sido cometidos, no que tange a gravidade, são totalmente distintos. Tais diferenças geram reflexos jurídicos na defesa do paciente.
Ainda no caso concreto, a denúncia por calúnia é excessiva por atipicidade face a não indicação de qual seria o interesse ou sentimento pessoal a ser satisfeito, do ora paciente. Nesse sentido é possível citar o seguinte precedente:
“se não resta caracterizada a satisfação de interesse ou sentimento pessoal na conduta dos acusados, afasta-se a tipicidade da conduta” (Apn 471/MG, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 10/03/2008)
Não é por acaso que podemos encontrar peças de acusação que misturam e confundem calúnia, difamação e injúria. Seja por pouco conhecimento técnico, seja única e exclusivamente no intuito de utilizar a Justiça como meio de coação, é fato que a utilização indevida de um ou mais tipos penais implica em excesso de acusação, conforme já demonstrado na situação do ora paciente.
Apesar de Percy Cleve Kuster parecer ter tempo de sobra para denúncias levianas e desprovidas de embasamento legal, é salutar adiantar que uma suposta alteração na tipificação penal, no caso em espécie, não surtiria melhor efeito do que o da exordial, ora combatida. Obviamente a capitulação de injúria não se enquadra no caso e então poderia, somente por hipótese, haver, quando muito, a capitulação por difamação, a qual também seria imprópria, pois a afirmação de que Eduardo de Souza Cesar possui processos e investigações por supostas praticas de corrupção ativa e passiva é verdadeira, pública e não protegida por segredo de Justiça.
DO PEDIDO DE EXPLICAÇÕES
Eduardo de Souza Cesar impetrou pedido judicial de explicações, sobre os mesmos argumentos apresentados na representação dirigida ao Ministério Público. O processo privado tramitou na 2ª. Vara Criminal da Comarca de Ubatuba sob o número 642.01.2009.005865-6 (Doc. 003), sendo que o ora paciente apresentou as explicações conforme anexo (Doc. 004).
O pedido de explicações é uma ação preparatória para uma ação judicial principal e nesse sentido, Eduardo de Souza Cesar, optou pela ação privada. Nesse sentido ao simplesmente copiar a exordial do pedido de explicações e apresentá-la ao MP, o denunciante pretendeu alterar a escolha, já efetuada, de processo penal privado para processo penal público. Como se não bastasse é importante ressaltar, apenas a título de melhor demonstrar a utilização indevida do sistema judiciário, por parte dos denunciantes, apresento o pedido, formulado pelo ora paciente, exigindo que as custas processuais do pedido de explicações fossem recolhidas (Doc. 005)
DA MATÉRIA OBJETO DA DENÚNCIA
Em seu texto (Doc. 006) o ora paciente faz afirmações sobre a possibilidade de existência de desvio de verba Federal e estranhamente tal afirmação não foi objeto de maiores questionamentos por parte de Eduardo de Souza Cesar e nem tão pouco de Percy Cleve Kuster, demonstrando que a preocupação de ambos com relação à imagem é,no mínimo, uma grande incógnita.
Ao não questionarem as demais inferências ou afirmações contidas na matéria publicada em 30 de julho de 2009, os denunciantes fazem supor que os textos não combatidos são verdadeiros. Do mesmo modo que os denunciantes constataram a veracidade de tais informações deveriam ter verificado a existência dos processos, abaixo indicados, em trâmite, que tratam de uma suposta incursão nos crimes de corrupção ativa e passiva.
Processo 990.08.120878-4 – apuração de corrupção passiva (Doc. 007). Processo recebido conforme despacho abaixo de 01/10/2008:
“Processo recebido sob o n. 2006.61.21.003551-4. Assunto: Apuração de eventual prática de crime de corrupção passiva.”
Processo 993.05.016474-8 – artigos 317 e 333 do Código Penal (Doc. 008). Processo protocolado, referente ao Inquérito Civil 13/99, conforme despacho abaixo de 15/09/2005:
“Protocolado n. 060.564/05 da PGJ. de 12/9/2005. Referência Inquérito Civil n. 13/99. Assunto: Artigos 317 e 333 do Código Penal.”
2 – Da Liminar
O fumus boni iuris está claro no caso, diante da atipicidade da conduta do denunciado, do excesso de acusação e até mesmo da tipificação errônea apresentada na denúncia.
O periculum in mora se caracteriza pelos transtornos que o atraso no julgamento do HC podem causar ao paciente, que responde por delito no qual a atipicidade traz prejuízos imediatos à defesa. Não pode, portanto o paciente se ver processado por denúncia incompleta, pessimamente formulada e embasada. Tais incorreções impossibilitam a defesa do paciente e sobrecarregam a Justiça com feitos totalmente descabidos.
3- Do Pedido
Ante ao exposto, requer a Vossa Excelência, que se digne em conceder, a medida liminar para que seja suspenso o processo até que ocorra o julgamento do mérito do presente Habeas Corpus.
No mérito, requer a manutenção da medida liminar pleiteada e o conseqüente trancamento da ação penal de n° 642.01.2010.000959-9, seja em função da utilização indevida da ação pública, seja pela atipicidade, seja pela inexistência de crime de calúnia face à verdade das informações apresentadas pelo ora paciente.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Ubatuba, 08 de novembro de 2010.
MARCOS DE BARROS LEOPOLDO GUERRA
RG 15.895.859-7 SSP-SP
RELAÇÃO DE DOCUMENTOS E ANEXOS
Instruem o presente “mandamus” os seguintes documentos:
DOC 001 Documentos pessoais do Autor
DOC 002 Cópia da inicial do MPF fls 02 a fls 04;
DOC 003 Cópia do extrato do processo 642.01.2009.005865-6
DOC 004 Cópia das explicações dadas em Juizo
DOC 005 Solicitação de recolhimentos das Custas Processuais
DOC 006 Texto publicado em 30/07/2009 – O GUARUÇÁ
DOC 007 Extrato do Processo 990.08.120878-4 – apuração de corrupção passiva
DOC 008 Extrato do Processo 993.05.016474-8 – artigos 317 e 333 do Código Penal
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